北京刑事律师:套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”的司法认定

发布时间:2021-10-26 发表于话题:北京民间个人借贷 点击:15 当前位置:淘汇多金融 综合 北京刑事律师:套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”的司法认定 手机阅读

套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”的司法认定

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在“套路贷”案件中,经常出现的罪名是诈骗罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪以及非法拘禁罪等,其中不乏很多涉黑、涉恶的性质,所以,在此类案件中,作为最主要的罪名诈骗罪,应当严格按照认定诈骗罪的基本逻辑,即行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为,由此导致被害人陷入错误认识,在陷入错误认识的情况下被害人作出了处分财产的行为,由此导致被害人财产受损、行为人取得财产的结果。在这个基本逻辑中,非法占有目的是基石,是支配行为人实施相应行为的根本原因。所以,在诈骗罪案件中,审查行为人是否具有非法占有目的是最基本的要求,也是核心。

研读本文给非从事法律职业的读者和辩护律师都能带来最接近实务的思考。

套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”的司法认定

期刊:《江西警察学院学报》

作者:陈小彪 西南政法大学(法学院刑法教研室)副教授;黄培钦 西南政法大学刑法学法学硕士研究生

引言

近年来,随着我国金融自由化程度的提高、金融改革步伐的加快,大量民间金融业务借力网络平台如雨后春笋般迅速发展,但由于监管缺失加之公众风险意识薄弱,不少不法分子假借金融创新之名实施犯罪行为,涉案金额动辄上亿,既严重侵害公民个人财产,又严重扰乱国家金融秩序,造成了恶劣的社会影响。以“套路贷”犯罪为典型的民间借贷成为当前民间金融活动犯罪高发的领域,据公安部介绍,针对“套路贷”相关犯罪,截至2019年全国公安机关共打掉“套路贷”团伙1664个,共破获诈骗、敲诈勒索、虚假诉讼等案件21624起,抓获犯罪嫌疑人16349名,查获涉案资产35.3亿余元。为依法有效打击“套路贷”犯罪,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《套路贷意见》),该意见总结了五类实践中“套路贷”的常见犯罪手法和步骤,明确了“套路贷”与民间借贷的界限,对“套路贷”犯罪的数额计算、既遂、未遂情形并存时如何处理等影响量刑的问题,以及涉案财产如何处置等问题作出了明确规定。关于定罪问题,意见明确规定:“实施‘套路贷’过程中,未采用明显的暴力或者威胁手段,其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的,通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的,一般以诈骗罪定罪处罚……”然而,“非法占有目的”作为“套路贷”活动与民间借贷活动界分的重要依据,意见并没有明确从行为哪些特征上可以判定为具有“非法占有目的”,亦没有为司法实践在该主观要件认定上提出统一的适用标准。在对金融领域犯罪和涉黑涉恶犯罪进行重拳打击的背景下,实践中出现了是否“有套路就是‘套路贷’”的困惑,“套路贷”犯罪的被告也常以不具有“非法占有目的”作为辩护事由,并提起上诉,司法实务部门也发出了细化认定标准的呼声。基于此,本文将对套路贷诈骗犯罪案件进行实证分析,把握当前司法裁判现状,并以体系解释的路径检索刑法规范中是否存在可以引用的认定标准,在结合“套路贷”活动的特殊性基础上,初步提出套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”认定依据以及反证的提倡,以期为破解实践困惑,依法准确认定“非法占有目的”提供思路。

一、套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”认定的司法现状

在实施“套路贷”活动的过程中,行为人往往利用被害人急迫心理,通过设置环环相扣的圈套、实施多个违法行为,使得被害人无意中堕入高额负债的深渊,并逐步达到非法占有被害人的合法财产的目的。因此,实践中“套路贷”案件行为人一般都涉嫌触犯多个罪名,其中包括诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、虚假诉讼罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、绑架罪等,而本文所称套路贷诈骗犯罪是指《套路贷意见》中认定为诈骗罪的犯罪行为。从2016年“套路贷”活动开始频发至今,司法实务部门在处理套路贷诈骗犯罪中已经积累了较为丰富的经验,通过检索北大法宝司法案例库可以发现,上网公开的套路贷诈骗犯罪裁判文书共有582份,其中二审公开的裁判文书共有214份。通过对公开的裁判文书进行梳理可以发现,“非法占有目的”认定仍为实践中控辩双方争议最大的焦点,同时被告方围绕“非法占有目的”进行辩护和法院裁判说理都存在着相应的问题。

(一)辩护及上诉事由多围绕“非法占有目的”

根据《套路贷意见》关于“套路贷”的定义,行为人在实施“套路贷”活动时应具有“非法占有目的”,以此作为与民间借贷活动相区隔的关键。“非法占有目的”作为诈骗犯罪的主观构成要件要素,行为人主观上具有“非法占有目的”是成立诈骗罪的必备要件,司法实践中控辩双方争议也集中在此。

通过对582份裁判文书进行整理可以发现,在一审案件368份判决中,共有209份裁判文书中载明被告人或辩护人提出不具有“非法占有目的”的辩护事由,占一审案件裁判文书56.7%;在二审裁判文书214份中,共有129份裁判文书中载明,行为人或其他共犯以不具有“非法占有目的”为由提起上诉,占二审案件裁判文书60.2%;其余辩护及上诉事由主要围绕“行为人实施的是民间借贷活动,不符合‘套路贷’的行为特征”,将被告人所实施的行为从整体上予以否认;另外仍有部分被告承认诈骗事实,单独提出自首、坦白、初犯偶犯、积极返赃退赃等法定或酌定的量刑情节进行辩护。如在“阮向远诈骗案”中,被告人阮向远上诉及其二审辩护人就提出:“本案中阮向远客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法,其非法占有他人财物的目的不明显,对诈骗罪的认定应当严格依照刑法规定予以审查。”由此可见,在套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”认定的争议可以说是司法实践所无法回避的问题,它关涉行为人是否构成犯罪,关涉行为人是否以民间借贷之名行侵犯公私财产之实。

(二)法院裁判说理呈现以行为特征代替主观目的认定

“非法占有目的”作为主观上的内容,不像客观行为一样能够留下物理痕迹,在现实中往往难以发现和探究行为人主观目的。因而,在认定行为人是否具有“非法占有目的”时,不可避免需要客观行为以及行为结果等客观要素的佐证。然而,通过对裁判文书的分析可以发现,套路贷诈骗犯罪中法院认定是否具有“非法占有目的”存在着以行为特征代替主观认定的问题,事实上忽视了对“非法占有目的”的充分说理。具体而言,可以分为“以分析客观欺诈行为代替主观目的认定”以及“以罗列‘套路贷’手段方式代替主观目的认定”两种类型。

通过上文对公开的裁判文书统计可知,被告人或辩护人以“非法占有目的”为辩护事由的一审裁判文书共有209份,二审裁判文书共有129份。其中呈现“以分析客观欺诈行为代替主观目的认定”特征的一审裁判文书共有75份,占比35.8%,而二审裁判文书共有46份,占比35.6%,此类认定方式往往仅对被告人客观上实施了哪些欺诈行为展开了具体分析,而对被告人主观上的“非法占有目的”缺乏有力的论证,通过欺诈行为径直认定“非法占有目的”。例如在“陈寅岗、韩世平等人诈骗案”二审判决中,裁判文书表明:“陈某、韩某等人以非法占有为目的,以捏造的事实提起民事诉讼,企图通过恶意、虚假诉讼方式骗取他人财物,数额特别巨大,其行为均已构成诈骗罪,依法应予从重惩处。”而“以罗列‘套路贷’手段方式代替主观目的认定”的一审裁判文书共有103份,占比49.2%,二审裁判文书共有67份,占比51.9%,此类认定方式往往是以被告人客观上实施了套路贷犯罪意见中所罗列的多种“套路贷”手段方式,缺乏对诈骗罪的基本构成要件进行分析论证,直接予以认定为诈骗罪。例如在“瞿琪奇、应隽等诈骗案”的一审判决中,裁判文书表明:“被告人以民间借贷为诱饵,实际以‘违约金’‘保证金’‘行业操作惯例’等名义诱骗被害人签订虚高借款金额的借条,骗取多名被害人钱款的行为符合诈骗罪的特征。”

由此可见,虽然不具有“非法占有目的”常常作为辩护人和上诉人的辩解事由,但法院在审理过程中,对于行为人主观目的认定往往存在“以行为特征代替主观目的认定”的问题。在对犯罪进行定性分析时,对“非法占有目的”认定缺乏充分论证,使得“非法占有目的”作为界分罪与非罪的关键机能未能充分发挥。

(三)辩方在辩护中往往进行“幽灵抗辩”

“幽灵抗辩”概念源于我国台湾地区的刑事法学界,主要是指为了减轻或者免除其应当承担的刑事责任,针对检察官提出的证明被告人有罪的控诉,被告人向法官提出无法进行查证的辩解。在司法实践中,“幽灵抗辩”的类型主要有“犯罪主观上要求明知或目的,嫌疑人予以犯意否认”“在盗窃和掩饰、隐瞒犯罪所得罪中,嫌疑人以善意取得进行抗辩”以及“贪污、受贿犯罪中,犯罪嫌疑人抗辩自己的犯罪所得用于公务支出”等等。在套路贷诈骗犯罪案件中,辩护人也往往进行“幽灵抗辩”,否定被告人具有非法占有的主观目的。通过对裁判文书的梳理可以发现,套路贷诈骗案件中“幽灵抗辩”主要表现在两个方面,其一是仅提出被告人不具有“非法占有目的”而缺乏论证,其二是通过否认实施“套路贷”活动进而否认主观目的。以“范伟、张晓晖诈骗、寻衅滋事案”为例,据裁判文书记载表明,辩护人在进行辩护时仅提出“上诉人不具有非法占有的目的,不构成诈骗罪,不构成‘套路贷’。”

根据我国刑事诉讼法的证明责任分配原则,证明被告人有罪的责任应当由控方承担,案件的要件事实只有达到排除合理怀疑的证明程度才能予以认定,但当被告人不针对控诉方的事实主张而提出证据,或者没有提出具有实质证明力的证据来进行积极抗辩,将有可能被判决有罪之时,被告为此提出有利于自己的证据,实际上证明责任已经发生了转移。而在套路贷诈骗案件中,“非法占有目的”认定标准的缺失以及对于“反证”的忽视,使得针对被告人主观目的的辩护往往难以实质性地展开,司法裁判中“以客观行为特征代替主观认定”的导向,也不断加剧着辩护的难度,导致套路贷诈骗犯罪案件中辩方在有意无意之中形成了事实上的”幽灵抗辩”。

二、套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”认定之疑难

“非法占有目的”作为司法实践中的争议焦点,在两高两部出台的《套路贷意见》中亦明确了“非法占有目的”是与民事借贷关系存在本质区别的关键,但是该意见并没有列明可以进行法律推定主观故意的具体情形,在其后浙江省公检法三机关共同出台的《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》(以下简称《浙江纪要》)首次直面主观认定问题,并对如何认定“非法占有目的”予以规定,但这一规定存在着以“套路贷”概念特征代替犯罪构成,存在违反罪刑法定原则的隐忧。通过对刑法规范的体系考察,可以发现对“非法占有目的”的认定既不能沿用普通诈骗罪中的认定逻辑,亦不能套用特殊诈骗犯罪中已有的标准,造成了认定上的实质缺失。

(一)对《浙江纪要》中主观认定规定的质疑

自“套路贷”犯罪频发以来,全国各地司法机关在认真总结打击“套路贷”违法犯罪活动的基础上,提出了对“套路贷”概念的不同理解,最终由《套路贷意见》进行统一,该意见规定:“‘套路贷’,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”《浙江纪要》在此基础上对“套路贷”概念进行进一步完善,区分了虚假债权债务形成阶段和实现阶段,并率先提出“非法占有目的”的认定标准,即“在‘套路贷’案件中,只要有‘套路’,就可认定非法占有目的。”同时,浙江省人民检察院黄生林副检察长在就《浙江纪要》回答记者提问时进一步阐述:“需要强调的是,非法占有目的在‘套路贷’中不是一个待证事实。行为人通过各种名目虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等‘套路’形成虚假债权债务关系,就是‘捏造事实’‘隐瞒真相’的行为,可以推定其‘非法占有’的主观故意。”然而,“有套路就有非法占目的”的简单认定至少面临着以下两大质疑:其一,“套路贷”活动的“套路”本身是否符合“非法占有目的”之规范判断,并以此界分高利贷活动;其二,“套路”方式作为“套路贷”概念的内容,直接用以认定犯罪构成要件是否有违罪刑法定之嫌。

“非法占有目的”是指排除权利人,将他人的财物作为自己的财物进行支配,并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。“非法占有目的”的评价应包含法的侧面和经济的侧面,“不法”是对占有取得依据的规范判断,是评判该主观目的内含的社会危害的重要因素。在“套路贷”犯罪的认定中,无论是司法解释抑或是地方司法机关的规范性文件,都将“非法占有目的”这一主观目的作为区分“套路贷”活动和民间借贷活动的关键,都明确了套路贷犯罪中所具有的行为目的非法性。“套路贷”是在高利贷基础上经过升级发展而形成的新型犯罪,虽然两者在行为目的、手段方式、侵犯客体及法律后果等多方面都存在差异,但不可否认的是两者在一定程度上存在相似甚至相同的客观表现行为。在高利贷中,出借人为了尽可能赚取高额的利息,往往会设定高于36%的年利率,甚至在部分高利贷中双方会通过“砍头息”或“违约金”的方式约定高额利息,存在与套路贷活动相似的虚高本金的情况。由此可见,在缺乏主观要素内容时,通过客观行为表现,也即“套路贷”活动的套路方式,难以区分罪与非罪,以此来直接认定“非法占有目的”更难以体现规范侧面的责难。更进一步说,《浙江纪要》在肯定“非法占有目的”这一界限功能的同时,又径直将套路贷活动的“套路”方式作为“非法占有目的”认定的直接依据,这无异于在逻辑上的重复论证,忽视了“非法占有目的”的特殊蕴含,不当的架空了“非法占有目的”的界限功能,使这一主观目的要素形同虚设。

众所周知,“套路贷”并不是一个刑法概念,也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件,更不是一个独立的罪名,最高法撰写的《的理解与适用》中亦明确指出:“‘套路贷’既不是一个法律概念也不是一个政策概念,而是在办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。”显然,根据该意见的表述,其言下之意表明了一部分“套路贷”只是一般违法行为,而不是说任何“套路贷”都构成诈骗罪。据此,可以推断在“套路贷”概念中规定的“非法占有目的”与“套路方式”事实上并不具有完全的刑事违法性,即使行为在主客观上符合“套路贷”的概念特征,是否构成犯罪仍然需要通过刑法明文规定的犯罪构成进行严格检视。而《浙江纪要》在第四条中进一步规定:“具备‘套路贷’的构成要素,设置各种‘套路’骗取他人财物的,以诈骗罪论处。”这一规定模糊了“套路贷”概念与诈骗罪犯罪构成之界限,将“套路贷”构成要素中的“非法占有目的”与套路贷诈骗犯罪中的“非法占有目的”相互套用,将一个未完全受刑法评价的要素内容直接用于犯罪的构成要件的认定之中,存在着突破刑法罪刑法定的基本原则之嫌疑。

(二)普通诈骗罪中“非法占有目的”认定方式难以适用

如前所述,犯罪目的作为一种主观要素,它不同于犯罪行为、犯罪结果等可看得见的客观违法要素,虽然有时会通过一定的媒介,直接展现于人们眼前,但更多的却是隐藏于犯罪行为人的内心深处,司法实践中要认定这种犯罪目的,很多时候只能借助间接的证明方法,即通过犯罪行为人的外在行为来证明其具有一种犯罪目的。从域外刑事司法来看,这种间接证明方法,一为刑事推定,二为刑事推论。刑事推定作为一种事实认定方法,是指裁判者根据已经得到证明的基础事实,认定存在推定事实,即只要存在基础事实,裁判者就能认定推定事实也存在。所谓刑事推论,是指通过众多间接证据进行逻辑推理而获得事实结论的一种事实认定方法。它主要是在没有直接证据的情况下,对事实进行认定的方法,它所遵循的是一种如何从证据到事实的认识规律,即根据经验法则与逻辑法则,运用归纳法,从已知的证据事实推理得出待证事实。

诈骗罪作为典型的目的犯,实践中对于犯罪构成必须具备“非法占有目的”的主观目的已然达成共识。就普通诈骗罪“非法占有目的”认定而言,现行司法实践普遍做法是从大量诈骗案件的审理中归纳出“非法占有目的”所具有的共性,形成判断的经验法则,然后以这些经验法则为依据演绎到具体的待证案件中,从而完成“非法占有目的”的认定。在这一过程中,“非法占有目的”的司法认定仅限于司法机关的一家之言而缺乏保障被告方利益的反证标准,即司法机关按照自己的价值判断来确定其认定标准,并且这个标准在实践中发挥着“标尺”的效果。由此可见,在缺乏反证标准的认定之下,普通诈骗罪在认定“非法占有目的”时所运用的是一种单向推论的认定方式。

普通诈骗罪作为传统型犯罪,大多发生在大家熟知的生活领域,无论是普通民众还是司法机关,只要借助于生活常识就能辨别与识破诈骗进而完成对“非法占有目的”的认定。对于生活领域的诈骗,其典型就是利用部分人的人性弱点来实施诈骗,诈骗内容甚广,难以罗列,因而在认定“非法占有目的”时运用生活领域的经验法则来推论客观行为,且无需建立具体的反证标准是符合普通诈骗罪的犯罪特征。但在套路贷诈骗犯罪的认定中,“套路贷”活动系发生在民间金融这一领域,并与民商事活动密切相连,体现了高度的专业性和民商事特性,加之“套路贷”活动系从高利贷发展演变而来,两者之间存在着相当模糊的行为界限。因此,一般群众与司法机关在准确辨别和认定“非法占有目的”时,就不能仅仅依据其自身的生活经验进行推论,且延续反证标准缺位的普通诈骗罪认定传统,不考虑套路贷活动发生领域和行为方式的特殊性,其推论结果就难以“排除合理怀疑”。概况来说,传统的诈骗罪中缺乏反证的单向推论,难以满足套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”的认定,该认定方式难以适用在这一场合当中。

(三)特殊诈骗犯罪中“非法占有目的”认定情形无法套用

除普通诈骗罪之外,刑法当中还规定了另外两种特殊类型的诈骗犯罪,即金融诈骗罪与合同诈骗罪。由于特殊诈骗犯罪所侵害的法益往往不止一个,且发生在特殊的领域之中,普通诈骗罪的规范难以全面、完整地评价特殊诈骗犯罪中的全部要件,通过规定独立的罪名对特殊诈骗犯罪进行规范,既能够凸显特殊诈骗犯罪之犯罪特性,又能够保证刑法规制的周延。理论通说认为,特殊诈骗犯罪与普通诈骗罪是一种特殊法条与一般法条的法条竞合关系,特殊诈骗犯罪同样要求行为人在实施诈骗行为时具备“非法占有目的”,这一观点在司法实践中得到认可,并且司法机关对于特殊诈骗犯罪中“非法占有目的”的认定都出台了相关的司法解释,确立了相应的认定标准。

1996年最高人民法院作出《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》其中第2条就将在实施合同诈骗过程中,如何认定以非法占有为目的进行详细的规定,明确了六种应该认定为行为人利用经济合同进行诈骗,具有“非法占有目的”的情形。概括起来,该解释通过对合同签订前与合同签订后的过程考察,提出的具体认定情形包括“明知无履行能力,采取欺骗手段签订合同,骗取财物造成较大损失”“签订合同和携款、携货潜逃”“挥霍相关款物,或者利用相关款物进行违法犯罪活动,致使无法返还”“隐匿相关款物,拒不返还”“以先履行部分合同为诱饵,骗取全部货物,无正当理由拒不支付货款”其中第3条则对集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定进行规定,“行为人实施《决定》第八条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定其行为属于‘以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资’:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。”随着对金融诈骗罪研究的不断深入以及实践中与金融诈骗犯罪作斗争的经验日益丰富,“非法占有目的”的认定情形又先后进行修改和完善,其中包括2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》以及2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定。

从整体法规范的视角出发,特殊诈骗犯罪中“非法占有目的”认定的规范基础似乎为套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”的认定提供了丰富的判断资料,但是,“套路贷”活动在手段方式和行为特征上都与特殊诈骗犯罪存在着诸多差异。“套路贷”的行为特征是财产外向流出,目的是对其他更高价值财产的占有和支配。“套路贷”将借贷行为作为其首要的外在表征,因此,行为内容上必然是财产的贷出,也就是带有“财产外向流出”的行为特征。而特殊诈骗犯罪中虽然也存在着以先履行部分合同或兑现部分收益为诱饵等“财产外向流出”的情形,但其主要是为了进一步实施诈骗行为所采取的一种手段,并非其主要行为特征,绝大部分特殊诈骗犯罪并未呈现出“财产外向流出”的行为特征。在借贷活动的侵财犯罪主体关系中,套路贷诈骗犯罪也十分不同,在正常的金融活动中,出资方、出借方往往会承担更多的风险,同时也往往是遭受不法侵害的一方,因此,应当看到特殊诈骗犯罪在构成要件定型化方面呈现出“借入款项应归还而不归还”的基本内容,正是基于此,司法解释直接通过规定多种客观行为,运用法律推定的方法认定“非法占有目的”的存在。但是套路贷诈骗犯罪在构成要件定型化方面的基本内容要其他诈骗犯罪复杂曲折得多,更不存在“应归还而不归还”的基本内容,相反是被害人表面上具有还款义务,因此,在没有明确的法律规定和司法解释的前提下,不存在直接将特殊诈骗犯罪中司法解释规定的认定情形直接套用在认定套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”的可能。

三、套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”认定的必要性与特殊性

“非法占有目的”作为目的犯的主观构成要件,在界分罪与非罪、此罪与彼罪之间具有重要作用。准确区分套路贷诈骗犯罪与高利贷活动以及其他民间借贷活动,同样离不开对“非法占有目的”的认定。然而,由于套路贷诈骗犯罪发生在复杂且专业的金融活动领域,又加之民间借贷活动的所具有的民事特性,稍有不慎就容易演变成以刑事手段干预平等主体之间自愿的民事活动,使得其“非法占有目的”的认定显得十分复杂与困难,正确把握套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”认定的特殊性是进一步探索认定路径,提出认定标准的重要基础。

(一)“非法占有目的”在套路贷诈骗犯罪中的界限机能

将“套路贷”与民间高利放贷、非法讨债相混淆,是当前一些司法实务部门对“套路贷”犯罪存在误解的主要原因。为此,《套路贷意见》第二条重点从主客观两个方面明确了应当如何区分“套路贷”与民间借贷,并强调“非法占有目的”系区分二者的关键要素,其具有界分二者的重要机能。

在主观上,行为人是否具有“非法占有目的”是“套路贷”与民间借贷的本质区别。而民间借贷的目的是为了获取本息收益,借贷双方对实际借得的本金和将产生的利息都有清醒认识,出借人通常希望借款人能按时还本付息。在“套路贷”活动中,出借人以借款为幌子,在事前设计套路,并在借款期间不断垒高债务人债务,最终实现对借款人财物非法占有的目的。在客观上,出借人往往处心积虑设计各种套路,形成虚假的债权债务关系,非法强占他人财产的行为。例如,出借人事前以“无抵押、无担保、快速放款”为噱头,引诱受害人借款,事中与借款人签订阴阳合同、虚高借款合同,接着虚构资金转帐流水,肆意认定违约,迫使借款人继续借贷平账,恶意垒高债务,进而通过各种软暴力和硬暴力的手段催讨债务,达到非法侵占借款人财产的目的。而在民间借贷中,虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象,但在这种情况下,预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定,借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明,出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。此外,因为经过层层“套路”垒起的高额负债往往出乎借款人的预料,违背借款人的意志,其一般不可能自愿还债,所以出借人往往软硬兼施“索债”,在外在行为表现上与非法讨债引发的案件有相似之处。在司法实践中,同样要牢牢把握有无“非法占有目的”这一本质区别特征,对于出借人不具有“非法占有目的”,也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务,因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的,应当根据具体案件事实定罪处罚。

由此可见,“非法占有目的”不仅是套路贷诈骗犯罪与民间借贷之间罪与非罪的界限,同样也是此罪与彼罪的界限。在套路贷犯罪中的重要界分机能决定了其不可或缺的重要地位,这不仅是规范文件的共通规定,也是理论界的共识。因此,在打击套路贷诈骗犯罪中,只有准确认定“非法占有目的”才真正打准打实。

(二)“非法占有目的”认定应关照借贷行为所具有的民事特征

从现有的规范文件来看,套路贷诈骗犯罪被规制于普通诈骗罪,并没有新增独立适用的特殊诈骗罪名,因而套路贷诈骗犯罪中的“非法占有目的”的认定,仍然沿用普通诈骗罪的认定方式,但基于前文所述,普通诈骗罪中单向推定的认定方式,并不能适应套路贷活动中所体现出的特殊性,而其特殊性主要集中在发生领域的商事特性以及民间借贷行为的民事特性。

借贷关系本是平等的民事主体之间基于意思自治所形成的债权债务关系,在契约自由与意思自治的民法理念之下,借贷双方的合同约定只要不具有认定为合同无效的相应情形,合同所约定的权利和义务就应当在借贷双方之间发生法律上的拘束力,即使双方约定远高于年利率36%的年利率,根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第 26 条、27 条规定仍然是属于民间借贷范畴,由民法规范进行调节,不会因此将“约定高额利息”归入刑法评价的范畴,这体现了民事领域对双方意思自治充分尊重的一大特性。同样,民事活动的创新性是基于意思自治所生发出的又一特性。在实践当中,出现了以非法占有借款人不动产为目的的套路贷诈骗犯罪,在此类案件中,有的借款人以不动产作为抵押,在到期无法还款时,不动产的所有权就归出借人所有的“让与担保”方式进行约定。从刑法规范的评价角度看来,无论行为人利用何种方式取得被害人的不动产,只要其具有非法占有目的,并客观上事实欺诈行为,行为人的行为就应当在整体上得到刑法的否定性评价,尤其是实施“让与担保”的约定行为时,往往容易被司法机关认定行为人在行为时就具有“非法占有目的”。然而,根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)第七十一条第一款的规定,让与担保虽然不发生流质契约的法律效果,但依然承认其担保物权的效力,即当借款人在约定期限届满后不能返还借款的,不动产所有权不根据合同约定直接发生转变,但出借人可以据此请求法院拍卖变卖,并优先受偿。

由此可见,民间借贷行为作为民事活动的重要内容,其不可避免地反映出意思自治和民事活动创新的特性。“套路贷”活动往往以借贷行为为依托,而“非法占有目的”作为界分合法的民间借贷活动和套路贷犯罪的重要依据,不得不在认定时考虑“套路贷”活动中所具有的民事特性,只有充分关照和考虑其中的民事特性,才能在复杂多样的借贷模式中准确认定“非法占有目的”。

四、套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”的认定依据与反证提倡

在认定行为人是否具有“非法占有目的”时,应当坚持主客观相一致的原则,应抓住套路贷诈骗犯罪中欺骗性的本质特征与虚增债务的行为特征,结合认定的特殊性,避免简单机械客观归罪,同时应提倡反证标准,确立双向推论的认定方式,在有证据证明行为人主观上确实不具有“非法占有目的”时,不能一味入罪,为辩护提供实质空间。

(一)套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”认定依据

“套路贷”活动以民间借贷为幌子,不可否认其具有民事特性的表象,但要在重重迷雾中刺破民事关系而发现套路贷诈骗犯罪的刑事违法基因,就需要在关照借款活动民事特点的基础上,把握借款关系的欺骗性与虚构的债权债务的行为特征,对借款关系发生前,借款关系存续时,以及借款违约时行为人行为表现进行全流程考察,以主客观相结合,对“非法占有目的”进行认定。

1. 借款合同签订前出借人是否尽到先合同义务

前已述及,民事活动尊重双方意思自治,不能轻易将借贷行为落入刑法的评价范围。在正常的借贷关系中,根据先合同义务的要求,借款合同生效前的缔约过程中,借贷双方基于诚信原则而负有告知、协力、保护、保密等合同的附随义务。在套路贷诈骗案件中,出借人往往在借款合同中设置了明显削弱或损害借款人权益的条款,借款人出于急迫心理以及缺乏相关经验和知识,难以发现繁杂的格式合同中的隐藏陷阱,而出借人通过利用借款人窘迫处境,对借款合同中的风险往往不加以提示,使借款人无意识的陷入圈套之中。出借人违反先合同义务,未就还款期限、违约责任等事项明确提示,是推定出借人主观上具有欺骗性的重要因素,是通过民事活动外观了解出借人主观之恶的重要条件。但未尽到先合同义务的原因多种多样,合法的借贷关系亦可能出现违反先合同义务的行为,因此,仍然需要对合同成立后的行为与主观状态进行进一步考察。值得一提的是,在“套路贷”活动当中,当出借人就还款期限、还款方式、约定利息以及违约责任清楚如实地告知借款人,且借款人明确知悉相关内容时,是否应当排除出借人主观之恶亦需要对合同履行过程中是否存在制造违约、虚增债务等行为进行考察。

2. 借款合同履行中是否刻意制造违约

在借款合同履行过程中,借贷双方因各种情势变动,发生合同履行纠纷或导致合同违约都是不可避免的,但无论是纠纷抑或违约,都是恪守诚实信用的交易双方当事人不愿意看到的,更遑论主动追求或刻意制造违约。然而,在套路贷诈骗犯罪中,为了进一步蚕食借款人的财产,出借人往往刻意制造违约。例如,在还款期限到达前,出借人故意不接电话、不告知还款账号,造成借款人想还款但无处可还。还款期限一到,出借人立马以违约为由要求被害人支付高额的违约金。与民间高息借贷不同,出借人为了获取高额本息收益,往往会采取各种手段催促借款人还债,促成借款人按合同约定履行。套路贷诈骗犯罪中出借人实施刻意制造违约的行为,反映了其缔约借贷合同并非仅仅为了追求本息收益的目的,而是意图通过违约认定,增加借款人责任,收取高额违约金,非法占有借款人的财物。行为人实施刻意制造违约的行为可以较为直观地反映出掩盖在民事表象之下的犯罪目的,是认定行为人具有“非法占有目的”的关键要素之一。

3. 在违约发生后是否积极实现“转单平账”垒高债务

与刻意制造借贷合同违约而垒高债务相似,在借款人违约之后,出借人往往替借款人出谋划策,主动介绍其他贷款公司或出借人,让借款人借新款还旧账,通过“转单平账”的方式,让借款人在无形之中与新的出借人形成了更高额的借款关系。在套路贷诈骗犯罪中,相互转单的出借人之间往往具有密切联系,在事前相互共谋,互相配合,在业务上相互衔接,实现对借款人债务的不断垒高。出借人实施上述行为指向的并非是获取借款合同约定的本金及利息,甚至不满足于借款人承担刻意制造的违约责任,而是意图让借款人走向高额负债的深渊,进而侵占借款人的财产,实现非法收益的最大化,充分反映了出借人主观上的“非法占有目的”。然而,并非所有的垒高债务行为都是指向行为人的“非法占有目的”,亦不能单纯由债务垒高的结果来判断其主观目的,而是应当要把握,债务增加是否具有法定基础、合意基础,从而判断债务增加是否确属“虚增”,进而才能把握行为人的主观目的,准确认定“非法占有目的”。

(二)反证的提倡

仅就方法论而言,推论主要体现为演绎性推理,而演绎性推理应包括肯定性推论与否定性推论,在“非法占有目的”的认定中,要确保能够排除合理怀疑,就需要将肯定性推论与否定新内阁推论两者结合起来。同时,普通诈骗罪的推论方法本身存在高度的盖然性和单向认定标准本身存在不足和缺失,这就需要借助反证来克服,与司法推定不同,推论是在综合考察已知事实的基础上,根据经验法则进行演绎推理,进而得出事实结论,既然是基于经验判断的不确定性所获得的结论,而非基于规范事前所拟定的条件推定,那么就应当允许反证的提出。

法律论证中,反证是揭示事实真相,逼出真知的最重要一环,它源于古希腊智者学派提出的一个著名辩证法原理:凡一正题必有一反题。而在诉讼活动中,如果反证缺失或不重视反证,指控方再振振有词或言辞凿凿,也只能被界定为自说自话或是诡辩。正如苏格拉底批评“像那些在法庭上从事论辫的人一样”,以为“只要提出许多有争议的证据来支持自己的论题,而对方只能提出一个论据,或一个也提不出,这样就能驳倒对方。但是,这种证明的方法对于实现真理来说是没有价值的。”因此,套路贷诈骗犯罪中“非法占有目的”的认定,也应当允许反证的存在并确保反证发挥司法实效,否则,诉讼活动就演变为控方“压倒”辩方的“非法强制”,让控辩双方处于程序上的不平等地位。

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